前言

建筑業是專門從事土木工程、房屋建設和設備安裝以及工程勘察設計工作的生產部門，在美國和一些西方國家，把建筑業與鋼鐵工業、汽車工業并列為國民經濟的三大支柱，在我國，建筑業同樣是國民經濟的重要支柱，它與整個國家經濟的發展、人民生活的改善有著密切的關系。

青島作為東部沿海重要的港口貿易開放城市，近年來建筑業保持了持續快速發展態勢，整體規模逐年擴大。據統計，“十二五”期間青島累計完成建筑業總產值5903.2億元，年平均增長率14.87%，較“十一五”期間增長104個百分點；實現增加值2059.83億元，年平均增長率9.33%，較“十一五”期間增長94.02個百分點；累計竣工面積12645萬平方米，年平均增長率4.6%，較“十一五”期間增長38.7個百分點。2016年12月，青島市城鄉建設委員會發布《青島市建筑業“十三五”發展規劃》。規劃提出，到2020年，全市建筑業完成總產值2400億元，“十三五”期間年平均增長10%；實現增加值735.32億元，“十三五”期間年平均增長8%；實繳稅金142億元，“十三五”期間年平均增長11%。

然而，在快速發展的同時，由于開發單位缺乏開發能力而盲目借貸開發，施工單位無資質施工、借用資質施工、超越資質施工、掛靠施工，有的為貪圖搶占市場而盲目墊資施工、負債經營等，在開發建設中種種不規范操作帶來的負性問題也不斷暴露出來，導致該類訴訟糾紛案件呈逐年增長之勢。

為反映近年來我市建設工程合同糾紛案件處理情況，增強社會各界對建設工程合同糾紛案件處理工作的認識，調動全社會力量維護建設市場秩序，促進我市建筑業健康發展，順利完成“十三五”規劃的目標，近日，青島市中級人民法院對2012年至2016年全市建設工程合同糾紛案件處理情況進行了全面的總結分析，查找出了當前建設工程合同糾紛案件中反映出的突出問題，提出了多方預防化解建設工程領域糾紛、維護建設市場秩序的相關建議和對策，為相關部門、企業的決策經營提供參考依據，為相關主體的風險防控發出預警，對不合法、不誠信、不規范的行為進行警示，促進青島經濟社會更好更快發展。

第一部分

青島市建設工程合同糾紛審調概況

一、建設工程合同糾紛處理機構及人員設置情況

青島法院系統有1個中級法院、10個基層法院、68處人民法庭（除青島海事法院、青島鐵路運輸法院外），承擔建設工程合同糾紛案件審判任務的是中級法院、基層法院的民事審判第一庭和人民法庭。近幾年青島市民事糾紛案件快速增長，在案多人少矛盾日益突出的情況下，青島市10個基層人民法院仍然陸續組建了專門的建設工程合同糾紛審判團隊，其中市北區人民法院專門成立了建設工程合同糾紛審判庭（編制為派出法庭），說明對建設工程合同糾紛案件的高度重視。青島市中級人民法院民一庭現有審判人員24人，自2015年起，組建了以分管副庭長為首、6名專業法官組成的建設工程合同糾紛專業化審判團隊，編纂了《建設工程合同糾紛要素化審判指導意見》等專著，專業化審判工作正在穩步推進中。

2015年1月，最高人民法院發布《關于確定多元化糾紛解決機制改革示范法院的決定》，將青島市中級人民法院等50個法院確立為改革示范法院。按照上級法院部署，依照中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》和《山東省多元化解糾紛促進條例》的規定，自2015年起，青島市中級人民法院與青島市城鄉建設委員會多次對接，聯合印發了《關于實施城鄉建設行業經濟糾紛訴前調解工作的通知》等文件，構建建設工程合同糾紛多元化解平臺。2016年12月，兩部門共同推動的城鄉建設領域糾紛化解專業機構——青島市建緯城鄉建設調解中心正式掛牌成立，該中心由6名專業律師及來自建委、高校、建筑業協會等單位和組織的30名城建調解專家組成。在正式成立之前的一年試運行期內，已使十余起標的額超過3000萬元的建設工程合同糾紛在訴前化解。

二、全市建設工程合同糾紛案件總體態勢

1.受理案件數逐年增長

2012年至2016年，全市法院共受理建設工程合同糾紛案件7711件，其中2012年1194件，2013年1296件，2014年1335件，2015年1751件，2016年2135件。一審案件6367件，其中2012年949件，2013年995件，2014年1093件，2015年1507件，2016年1823件。收案數呈逐年增長趨勢。

2.重大糾紛不斷增長

2012年，全市法院共受理標的額1000萬元以上建設工程合同糾紛案件22件，之后連年增長，2013年達57件，2014年增至66件。糾紛標的額也持續增高，2015年，全市法院共受理標的額3000萬元以上的建設工程合同糾紛案件60件，2016年迅猛增長至138件。

3.糾紛多樣性明顯

從案由來看，2012年至2016年，全市法院共受理建設工程施工合同糾紛5017件，裝飾裝修合同糾紛796件，建設工程分包合同糾紛441件，建設工程設計合同糾紛54件，建設工程監理合同糾紛36件，農村建房施工合同糾紛17件，建設工程勘察合同糾紛6件，工程價款優先受償權糾紛、鐵路修建合同糾紛等均為0件。

其中建設工程施工合同糾紛為糾紛最多的類型，占一審建設工程合同糾紛收案數的79%，其次是裝飾裝修合同糾紛和建設工程分包合同糾紛，分別占13%和7%。值得注意的是，建設工程價款優先受償權的行使多以追索工程款附屬訴求的形式體現，故建設工程價款優先受償權糾紛在收案數統計中雖顯示為0，但并不表示行使建設工程價款優先受償權的訴訟少。

第二部分

青島市建設工程合同糾紛的主要類型

一、受案范圍及訴訟主體糾紛

《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第2條規定：“本辦法所稱建筑施工企業項目經理，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人”。據此，從法律層面分析，項目經理部是承包人為加強對工程施工進度、質量、成本等管理和控制而組建的臨時性管理部門，是承包人履行施工合同的肢解責任部門，它不具有獨立的法人地位，也不是承包人的分支機構，不需要到工商登記機關辦理工商登記，無需辦理營業執照。項目經理部亦不是民事訴訟法規定的其他組織，不具有獨立的民事主體資格和訴訟主體地位。項目經理則是項目經理部的負責人，由承包人授權委托、任命并派駐施工現場，在承包人的授權范圍內履行合同。但因建筑施工企業內部管理方式的不同，施工企業常將其承攬的工程以內部承包的方式包給其單位內部職工經營，雙方在履行該內部承包合同中往往發生糾紛，如風險抵押金的返還等等。該糾紛是否屬于人民法院民事案件受案范圍，頗有爭議。

再如，因建筑市場的不規范，掛靠、借用資質、非法轉包的個體包工頭往往也以被掛靠、被借資質或轉包人單位“項目經理”的名義出現在合同履行中，一旦發生糾紛，訴訟主體、責任承擔主體及責任承擔方式如何確定即會引起極大爭議。

二、因合同效力問題引發的糾紛

締結民事合同是當事人行使私權利的體現，合同的成立取決于當事人之間的意思自治，但合同成立后是否產生法律效力，屬于法律價值判斷的范疇。建設工程施工合同的標的物不同于一般民事合同的標的物，工程建設項目關系到國民經濟和社會發展，涉及國家利益和社會公共利益，這就決定了國家對建設工程施工合同的效力給予更多的干預和監管。限制意思自治原則的適用，強化建設工程施工合同當事人的社會責任，這是其他民事合同所不具有的。如，出臺法律、法規、規章等規定建設工程施工合同訂立之前，建設單位應當依法辦理建設工程的行政審批手續；法律規定必須經過招投標程序發包的工程應當辦理招標投標手續等。另外，法律對建設工程施工合同的締約主體資格、形式要件等也作了與其他民事合同不同的特殊規定。

然而，目前我國法律、行政法規和部門規章中調整建設工程施工合同的強制性規范就有60多條，如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩定性，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。因此，區分這些強制性規范哪些屬于效力性強制規范，哪些是管理性強制規范，對建設工程施工合同的效力做出正確的判斷，就成為法官審理建設工程施工合同糾紛案件的首要任務之一。此外，對建設工程施工合同被認定為無效之后的法律后果，在司法實踐界也有諸多不同認識，亟需通過深入研究加以統一。

三、建設工程質量糾紛

工程質量是工程建設的核心，是承包人、發包人共同的生命線，它關系到公共安全和公共利益。為確保工程質量，《建筑法》《招標投標法》《合同法》《建設工程質量管理條例》等法律法規均作出了許多具體規定。因建設工程項目結構類型多、生產周期長、工藝繁瑣、參建主體多樣，導致出現工程質量問題的原因也是多樣的。司法實踐中發現，產生質量問題的原因主要包括以下幾種情形：施工原因、勘察、設計原因、材料、設備、構配件不合格、發包方直接指定分包人分包專業工程。另外，第三人破壞或發包方不當使用均有可能導致工程項目產生質量問題。在確定質量問題原因和責任承擔主體以及責任分擔的份額時，均會引發當事人之間的爭議。

四、建設工程工期糾紛

工期是指在建設工程施工合同中約定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同約定所作的期限變更。工期是建設工程施工合同的實質性內容，承包方、發包方一般會在建設工程施工合同中明確約定建設工程的工期。

然而，建設工程施工合同履行期限長，設計變更、工程量增減、進度款支付遲延、惡劣天氣、自然災害等不可預見的主客觀因素多，順延工期、延誤工期在工程建設實踐中屢見不鮮，工期糾紛也就成了爭議的高發點。該類爭議主要有兩類：一是工期延誤爭議，即承包人在施工合同約定的工期內未完成施工任務，遲延交付建設工程引起的工期延誤爭議；二是工期順延或索賠爭議，即發包人未按照合同約定的期限和要求提供建筑材料、設備、場地、技術材料、支付進度款以及不可抗力、政策調整等客觀因素引起的工期順延爭議或工期索賠爭議。

五、建設工程價款糾紛

建設工程施工合同中一般有發包人支付預付款、進度款和結算款的約定。支付工程價款是建設工程施工合同中發包人的主要義務，工程價款給付請求權是承包人在合同中享有的最基本的權利。工程價款與工程質量、工期一樣，是建設工程施工合同不可或缺的實質性內容，工程質量和工期亦最終體現在工程價款上。建設工程施工合同中的一切爭議均與工程價款結算存在直接或間接的關系，因此，在司法實踐中，建設工程價款結算糾紛或者拖欠工程價款糾紛是建設工程施工合同履行中最頻發的一種糾紛，也是青島市法院審理的建設工程施工合同糾紛案件中最常見的一種案件類型，約占全部建設工程施工合同糾紛案件的90%。

六、建設工程價款優先受償權糾紛

建設工程施工合同履行中，發包人不按約定支付給承包人工程價款，致使承包人訂立合同的目的不能實現，將嚴重損害建筑施工企業的經營利益，特別是進城務工農民工的生存權。為此，《合同法》第二百八十六條創設了建設工程價款優先受償權制度，根據此規定，發包人未按合同約定向承包人支付工程價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付工程價款，發包人在合理期限內逾期支付的，承包人可以將建設工程折價或者拍賣，從折價或者拍賣的價款中優先受償其工程價款。自該制度創設以來，青島市建設工程價款優先受償權糾紛呈逐年增長之勢，反映出該制度在實踐中有助于施工企業最終實現權利，逐漸取得施工企業的認同，但該訴求的提出基本是以追索工程款附屬訴求的形式出現。

第三部分

青島市建設工程合同糾紛成因及存在的問題

一、案件糾紛起因復雜

近年來，隨著城市化進程的加快及建設宜居幸福的現代化國際城市戰略的實施，青島市的房地產和建筑業蓬勃發展，但建筑市場在開發建設中的不規范操作帶來的負性問題也不斷暴露出來，導致該類糾紛案件呈逐年增長之勢。

1.參建主體良莠不齊

隨著福利分房制度的取消，房屋成為可上市流通的商品，近年來，青島房地產市場、建筑市場異常火爆，引發各種主體紛紛進入。開發單位無資質開發、改變土地用途開發、與其他單位以各種合作開發的名義違規開發；施工單位無資質施工、借用資質施工、超越資質施工、掛靠施工；監理單位僅靠資質承攬監理業務，不實際對工程進行監理，以轉讓監理業務為生等，亂象叢生，已經到了必須下力氣進行治理的地步。

2.個別參建主體誠信經營、誠信履約理念缺乏

在利益驅動之下，個別參建主體誠信經營理念缺乏。如某些建設單位為節約成本，在開發手續不全的情況下提前施工，強令施工方降低施工質量標準、材料質量標準、安全標準。某些施工單位違規開工、肢解發包、非法轉包、違法分包，在層層“扒皮”之下，工程質量難以保證。某些監理單位，或唯委托方建設單位馬首是瞻、言聽計從，或與施工單位惡意串通，弄虛作假、降低工程質量、損害他人利益。另外，個別參建主體誠信履約意識缺乏，建設單位惡意拖延支付工程進度款、施工單位無正當理由延期竣工的現象較為普遍。

3.個別參建主體風險意識缺乏

受房地產市場的巨大利益誘惑，某些開發單位將開發項目倉促上馬，因前期手續不合格、開發不到位、開發違規，或借貸開發導致借貸訴訟糾紛后土地被執行查封等原因，不能辦理房屋預售證對外預售房屋回籠資金（黃島區已出現多起），資金鏈斷裂從而引發連鎖糾紛。

同時，建筑市場競爭激烈，“僧多粥少”，某些施工企業貪圖搶占市場，不顧建筑周期長、資金需求大、風險高的現實，墊資施工，盲目負債經營，一旦資金鏈條斷裂即產生連鎖反應，隨之即帶來停工停建、拖欠材料供應商材料款、農民工勞務費等一系列糾紛。

4.個別參建主體證據收集、證據保存意識缺乏

建筑業生產周期長、工藝繁瑣、參建主體多樣，除個別工藝簡單的項目外，基本都涉及合同約定外的設計變更，個別參建主體技術意識強但證據收集、證據保存意識弱，一旦發生訴訟糾紛，事實即很難認定，法律事實與客觀事實相沖突的現象在訴訟審理中較為常見。

5.某些部門監管缺位

如在項目審批、規劃審批、招投標審查、開工審批等環節，對開發單位承擔開發項目能力的審查、施工單位締約資格及履約能力的審查等不到位，導致項目違規開發、違規開工現象的發生。另外，對串通招標投標、無手續擅自開工、無資質或超越資質承攬工程、轉讓或出借資質證書、非法轉包、違法分包、惡意串通降低工程質量標準、轉讓監理業務等違法行為，尚需進一步加強巡查力度、執法力度。

二、矛盾突出、處理難度大

1.訴訟參與主體多

一份建設工程施工合同的履行，將會涉及建設方即甲方、總承包施工方即乙方、監理方、分包方（專業分包、勞務分包）、實際施工人（借用資質、掛靠施工、非法轉包、違法分包等無效合同的施工方）、勘察、設計等單位。訴求中包含建設工程價款優先受償權的，可能還涉及到抵押權人銀行及生存利益需要保護的購房業主等。

2.爭議大、案情復雜、事實認定困難

建設工程合同標的額普遍較大，且因生產周期長、工藝繁瑣，除個別工藝簡單的項目外，基本都涉及合同約定外的設計變更，結算時承包方、發包方往往爭議較大，加上個別參建主體技術意識強但證據收集、保存意識弱，糾紛中一旦不能提供充分有效證據證明自己的主張，就會導致法律事實與客觀事實相沖突。

3.專業性要求高、審理周期長、信訪隱患大

建設工程合同糾紛的審理專業性要求高，涉及工程款追索訴求及質量問題抗辯的，基本需要進行司法鑒定，審理周期長。以2016年數據為例，2016年青島市十個基層法院和一個中級法院長期未結案（審限已18個月仍未結）共計693件，而建設工程案件即有408件，占58.9%。在此情況下，當事人往往容易對司法程序的公正性產生懷疑，特別是涉及到農民工勞務費發放等群體性利益的，信訪隱患極大。

4.法律適用爭議大，裁判尺度難統一

實踐中，建設工程合同糾紛是法律適用爭議最大的民事糾紛之一。如，根據我國法律規定，合同無效之后，產生兩個法律后果：一是返還，能夠返還的返還，不能夠返還的折價補償；二是在履行無效合同過程中造成的損失，由雙方當事人按照導致合同無效的過錯來分擔。但履行建設工程施工合同是把勞動、建筑材料物化到工程中的一個過程，合同無效后不能返還，故最高人民法院出臺司法解釋規定，建設工程施工合同雖無效，但工程經竣工驗收合格的承包人可以要求發包人參照合同約定支付工程價款。有人將該規定理解為這是折價補償的一種方式，其余條款因合同無效而無效；還有人將其理解為這是無效合同做有效處理的導向，其余合同條款也應做有效處理。

再如，根據我國法律規定，合同只能對合同當事人產生拘束力，一方當事人只能向合同相對方提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與合同無關的第三人提出合同上的請求及訴訟。但出于對民工利益的特殊保護，最高人民法院出臺司法解釋，規定實際施工人在一定條件下除可以向合同相對方（轉包人、違法分包人）主張權利外，還可以突破合同相對性直接要求發包人承擔責任，而各地法院對此的理解及適用不同，導致裁判尺度難以統一。

第四部分

青島市建設工程合同糾紛處理的主要做法

一、充分發揮法院的專業化審判作用

建設工程合同糾紛涉及民生，標的額大、社會影響大，近年來，青島市兩級法院分別組建了專業化審判團隊，認真做好建設工程合同糾紛審判工作。五年來，兩級法院共審結各類建設工程合同糾紛案件近8000件，其中涉及機場地鐵、藍色硅谷、西海岸建設等重點項目案件百余件，積極引導建立健康有序的建筑市場秩序，為青島市現代化建設保駕護航。同時，針對該類案件案情復雜、法律適用爭議大的特點，不斷加大對該類案件的調研力度，總結出該類案件有關爭議問題的裁判規則，統一了全市兩級法院的裁判尺度。現將部分裁判規則及依據公布如下：

（一）關于受案范圍及訴訟主體的裁判規則

1.對建筑企業內部承包合同糾紛，當承包人之于發包人的獨立性超越了隸屬性，人民法院應作為民事案件受案審理；當承包更多體現出的是隸屬性，則不屬于人民法院民事案件受案范圍。

裁判依據：《合同法》第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。

2.確立訴訟主體及責任承擔主體，以遵循合同相對性為根本原則，以突破合同相對性為例外，對突破合同相對性適用的條件要嚴格把握。

裁判依據：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第二十五條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。

3.對掛靠、借用資質、非法轉包等實際施工人型項目經理的代理行為，應嚴格依法衡量。

裁判依據：《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十二條規定：“當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為”；第十三條規定：“合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權”；第十四條規定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷”。

（二）關于合同效力的裁判規則

1.對建設工程施工合同效力的審查，人民法院可以依職權進行審查，不受當事人訴訟請求的限制。

裁判依據：無效合同違反了法律，侵害了社會公共利益，人民法院作為司法機關，應當主動行使國家公權力干預當事人的民事行為，不受當事人訴訟請求的限制，目的在于保護國家利益、社會公共利益及案外人利益不受非法侵害。

2.施工合同約定的建設工程是“三無工程”或被行政主管部門認定為違法建筑，該建設工程施工合同無效。

裁判依據：無建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地使用證等證件的違章建筑違反了《土地管理法》《城鄉規劃法》《建筑法》等作出的強制性的規定。“三無工程”或違法建筑損害社會公共利益。

3.承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，建設工程施工合同無效。承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級的，合同有效。

4.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。

5.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程施工合同無效。

3、4、5裁判依據：《司法解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”；第五條規定：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。

6.承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

裁判依據：《司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。

7.低于成本價進行招投標，中標后簽訂的建設工程施工合同無效。

裁判依據：《招標投標法》第三十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。

（三）無效建設工程施工合同的裁判規則

1.建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以要求發包人參照合同約定結算支付工程價款。

裁判依據：《司法解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。

2.當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

裁判依據：合同的變更是法律賦予合同當事人的一項基本權利，因此，如何正確區分合同的變更與規避中標合同的界限，在審理建設工程施工合同糾紛中顯得非常重要。合同的變更，是指合同在成立之后，尚未履行或者未完全履行以前，雙方當事人就合同的內容進行修改或者補充的行為。正常的合同變更受到法律保護，但以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實的行為將受到法律的制裁。《司法解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。所謂合同的實質性內容，是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限。在合同實質性內容之外變更中標合同的，不屬于簽訂“黑白合同”。如何確定背離中標合同實質性內容并將這一標準進行量化，在一定程度上存在著法官的自由裁量，但原則是明確的，即以中標合同作為結算工程價款的依據。

3.“先定后招”所訂立的建設工程施工合同無效，應參照實際履行的合同結算工程價款。

裁判依據：我國《招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”；第五十五條規定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”。對于依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定的招標投標程序之前，招標人即與投標人訂立了建設工程施工合同的，屬于招標人預先內定中標人的情形，即使嗣后辦理了招標投標手續，也應認定為中標無效，所訂立的建設工程施工合同亦應當認定為無效。在先定的合同和通過招投標訂立的合同均無效的情況下，參照雙方實際履行的合同確定工程結算價款，更符合當事人的真實意思表示，也更有利于建立誠信的建筑市場秩序。

（四）建設工程質量糾紛裁判規則

1.建設工程交付使用的條件是建設工程竣工驗收合格，而非通過竣工驗收備案，當事人有特別約定的除外。

裁判依據：《合同法》第二百七十九條：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。竣工驗收由建設單位組織設計、施工、監理等單位進行，系各合同主體基于法律規定及合同約定自主進行的一種行為。而竣工驗收備案并未對工程質量作出任何實體認定，僅是建設行政主管部門對建設單位自主組織的竣工驗收行為等進行程序性、形式性的審查，備案以供查考的行為。

2.因承包人原因造成建設工程質量不符合約定，承包人應修理、返工或改建，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人可以請求減少支付工程價款，直至解除合同并要求承包人承擔違約責任、賠償損失。

裁判依據：《司法解釋》第八條規定：“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（3）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的”；第十一條規定：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持”。

3.造成工程質量缺陷，發包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

裁判依據：《司法解釋》第十二條規定：“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（1）提供的設計有缺陷；（2）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（3）直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”。

4.建設工程未經竣工驗收但發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持，但地基基礎工程和主體結構除外。

裁判依據：《司法解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任”。

5.建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，分不同情形，由違約方承擔違約責任，或者承包方承擔修復義務。

裁判依據：《司法解釋》第十條規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失”；第三條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任”。

（五）建設工程工期糾紛裁判規則

1.當事人對開工日期有爭議的，應當從利益平衡的角度，綜合全案的事實分不同情況進行認定。

裁判解析：司法實踐中，建設工程的開工日期主要有：（1）合同約定的開工日期；（2）施工許可證上載明的開工日期；（3）開工申請書中注明的開工日期；（4）建設單位或者監理單位指令的開工日期；（5）建筑施工企業實際進場的開工日期。因施工作業的特殊性，合同約定的開工日期與實際開工日期往往不一致，故開工日期的確定要綜合客觀實際情況、堅持實事求是的原則。

2.當事人對建設工程竣工日期有爭議的，按情形分別處理。

裁判依據：《司法解釋》第十四條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。

3.發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期。

裁判依據：《合同法》第二百八十三條規定：“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失”。

4.隱蔽工程在隱蔽以前，發包人接承包人通知后沒有及時檢查的，承包人可以順延工期。

裁判依據：《合同法》第二百七十八條規定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失”。

5.因設計變更造成承包人停工、緩建、返工或改建的，或因發包人的要求增加工程量的，承包人可以順延工期。

裁判解析：此種情形可視為合同變更。

（六）工程價款糾紛裁判規則

1.計價標準或者計價方法有約定的，從約定；無約定又不能協商一致的，參照合同簽訂時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

裁判依據：《司法解釋》第十六條規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。

2.以送審價作為工程價款結算依據，應滿足三個條件：（1）以承包人的送審價作為結算工程價款的依據必須在建設工程施工合同中有明確約定；（2）承包人必須有證據證明發包人已經收到了其提交的竣工結算文件及結算資料；（3）當事人在建設工程施工合同中必須明確約定發包人審核或認可竣工結算文件的期限。

裁判依據：《司法解釋》第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”。

3.審計部門對建設資金的審計不影響建設單位與承建單位的合同效力及履行。

裁判依據：《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見（2001）民他字第2號》規定：“審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據”。

青島市擴展：雖然承包方、發包方在合同中明確約定以審計結論作為結算依據，但承包人有充分有效證據證明發包人故意怠于履行提交審計義務，可以其他有效證據作為結算依據；發包方與審計部門惡意串通損害承包方利益的，審計結論不能作為判決的依據。

4.建設工程施工合同由于發包人的原因解除后，承包人仍享有建設工程價款優先受償權。

裁判解析：建設工程價款優先受償權，是指承包人在發包人不按照約定支付工程價款時，可以與發包人協議將該工程折價或申請人民法院將該工程拍賣，對折價或者拍賣所得的價款，承包人有優先受償的權利。工程價款優先受償權是我國合同法第二百八十六條賦予承包人的權利，該規定考慮到承包人的勞動已經物化在建筑物當中，當發包人不能按照約定支付工程款時，承包人就可以申請人民法院依法拍賣工程，而從中優先受償。既然是法律特別賦予承包人的權利，就應盡可能保護這種權利。因此，在合同由于發包人的原因解除后，承包人仍然享有優先受償權，行使期限自合同解除或終止履行之日起算。

二、構建多元化解建設工程合同糾紛工作平臺

2015年1月，最高人民法院發布《關于確定多元化糾紛解決機制改革示范法院的決定》，將青島市中級人民法院等50個法院確立為改革示范法院。青島市中級人民法院按照該決定的指示精神，自2015年起，與青島市城鄉建設委員會多次對接，并聯合印發了《關于實施城鄉建設行業經濟糾紛訴前調解工作的通知》，構建建設工程合同糾紛多元化解平臺。

構建該平臺的目的和任務，是在城鄉建設行業各經濟主體產生矛盾糾紛時，依托青島市各級法院和城鄉建設行政主管部門，開展訴前（訴中）調解，達到化解矛盾、定紛止爭、守信履約的目的。為相關經濟主體全面履行合同、構建和諧的市場環境、推進依法治理提供法規和智力支持。

該平臺設立青島市城鄉建設行業經濟糾紛訴前調解聯席會議和聯席會議辦公室，負責日常工作以及具體調解工作的協調落實。訴前調解工作的具體事項由青島市兩級法院和城鄉建設行業各主管單位負責實施，同時鼓勵和支持具有社會公益性質的組織機構志愿參與實施。

調解工作本著“自愿合法（區別惡意損害他人利益而進行的調解）、減少訴累、共同受益”的原則進行，對城鄉建設行業各經濟主體在合同訂立、合同履行過程中的矛盾糾紛做到早發現、早溝通、早化解，為各方順利實現合同目的搭建平臺、增信釋疑。調解范圍具體為：

1.涉及建筑業的矛盾糾紛。包括建筑施工、監理、工程造價咨詢、質量檢測、勞務分包、建設項目招標代理等企業主體。

2.涉及房地產業的矛盾糾紛。包括房地產開發、房屋征收評估、房屋建筑拆除等企業主體。

3.涉及勘察設計咨詢業的矛盾糾紛。

4.涉及政府投資建設項目的矛盾糾紛。

5.涉及城市園林綠化建設企業的矛盾糾紛。

6.涉及市政基礎設施建設，包括軌道交通工程、城市公用設施建設等企業的矛盾糾紛。

7.涉及民用建筑節能、墻體材料、建筑廢棄物資源化利用、以水泥為基礎性材料的產品等企業的矛盾糾紛。

該工作平臺的具體工作機制為：

1.實施信訪事項預警預報。城鄉建設行業仍是矛盾糾紛、重大信訪事項、群眾投訴多發領域。實施信訪事項預警預報，使司法與行政形成合力，提前介入研判，及時發現和處置矛盾，避免糾紛升級，消除重大信訪隱患，維護社會穩定。

2.開展法官專家互助咨詢。在調處和審理城鄉建設行業矛盾糾紛時，需要聽取建設行業各類專家意見。建立專家庫，邀請相應領域的法官、律師、專家參與案件調處或審理，增強說服力和公信力，促進矛盾糾紛化解。

3.實行法律信息資源共享。城鄉建設行業的法規、司法解釋比較多，實行法律法規信息資源共享，能夠準確把握法律法規要意，及時掌握政策精神，正確指導糾紛處理。

4.推定司法行政優勢互補。以聯席會議作為法院與城鄉建設行政管理部門溝通交流平臺，充分發揮行政管理直接和法院司法確認的各自優勢，采取日常通報、定期召開會議、特殊案件應急協調方式，及時溝通信息，促進形成共識。

5.促進普法宣傳和培訓。人民法院和城鄉建設行政主管部門聯合，根據業務特點，拓展法律宣傳與培訓。針對城鄉建設行業的實際，普及調解的相關專業知識，提供法律咨詢服務，為青島市城鄉建設行業經濟糾紛訴前調解工作的順利實施、為城鄉建設行業健康和諧發展保駕護航。

2016年12月，青島市中級人民法院和青島市城鄉建設委員會共同推動的青島市建緯城鄉建設調解中心正式掛牌成立，該中心由6名專業律師及來自建委、高校、建筑業協會等機關和組織的30名城建調解專家組成。在正式成立之前的一年試運行期內，已使10余起標的額超過3000萬元的建設工程合同糾紛在訴前化解。

第五部分

預防和化解建設工程合同糾紛的啟示和建議

一、對開發單位而言

1.開發項目要有風險意識。項目不要倉促上馬，要合理融資，不要盲目高利借貸負債經營，避免一旦發生借貸訴訟糾紛后土地被查封不能辦理房屋預售手續，資金不能回籠導致資金鏈斷裂從而引發連環糾紛的現象發生。

2.合法誠信經營。依法報批開發手續，不違規開發。依照誠實信用原則全面履行建設工程合同中確定的義務。嚴控施工質量，禁止強令施工方降低施工質量標準、材料質量標準、安全標準等。

二、對建筑施工企業而言

1.合法誠信經營。避免無資質施工、借用資質施工、超越資質施工，掛靠經營、串通招標投標等現象，手續不全不開工，不違法分包。依照誠實信用原則全面履行建設工程合同中確定的義務。施工中要嚴格按照國家標準和規范履行建設工程施工合同，保證施工質量，并敢于對發包方強令降低施工質量標準、材料質量標準、安全標準的行為說不。

2.要有權利義務相統一的風險意識，盡量避免允許他人掛靠本企業經營，不非法轉包，不對外出借資質，否則一旦第三人的行為被認定為表見代理，會直接承擔相應法律后果。

3.量力而行，不要貪圖搶占市場，盲目墊資負債經營。即使融資，也盡量通過合資、合作、參股、上市、銀企聯合等形式合理引進社會資本，積極參與BOT、PPP等新型項目融資模式。

4.創新思路、轉變方式，實現行業發展轉型升級，大力推行科技創新。發揮新技術提高生產效率、節約成本、縮短工期等方面的重要作用。加強信息化建設，通過實施網絡化管理、采用工程質量動漫交底技術等新技術手段，不斷提升企業管理水平，提高企業核心競爭力。

三、對勘察、設計、監理等其他市場主體而言

1.合法誠信經營。服從資質監管，杜絕無資質、超越資質經營。勘察、設計單位杜絕不按照建筑工程質量或安全標準進行勘察、設計，監理單位杜絕轉讓監理業務等行為。

2.加強社會責任感。杜絕見利忘義，與建設單位或者建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的行為。

四、對政府相關部門而言

1.建議在項目立項、用地、規劃、招標、報建審批等環節，除按一般審查程序審查外，加大對開發建設單位項目開發能力及施工單位履約能力的審查力度，防止不合格主體進入建設工程項目開發領域，造成項目停建，引發連環糾紛。

2.堅持有法必依、違法必究的原則，在行政處罰領域根除“民不告、官不究”的錯誤思維，加大執法巡查力度，對必須進行招標而不招標、相互串通招標投標、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同或訂立背離合同實質性內容的協議、未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工、將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位、無資質或超越資質承攬工程、轉讓或出借資質證書、非法轉包、違法分包、惡意串通降低工程質量標準、轉讓監理業務等行為，堅決依法予以處罰。

3.發揮政策指導、引導作用，服務好企業。在建筑企業中加大科技創新成果研發和推廣力度，積極推廣應用新技術、新工藝、新設備和現代化管理方法，推廣先進經驗模式，加快建筑產業現代化。

五、對紀檢監察機關、司法機關及其他組織而言

1.加大對工程建設領域行賄、受賄、瀆職等違紀行為、職務犯罪、商業賄賂的打擊力度，蕩污滌濁、正本清源。

2.建立建設工程合同糾紛案件專業化審判隊伍，走審判專業化道路，以專業求效率，減少建設工程合同糾紛案件日益增長帶來的壓力，縮短審判周期，提高司法公信力。

3.對當事人雙方訴辯高度一致的建設工程合同糾紛案件，審判機關要有現場勘察意識，防止當事人雙方惡意串通、通過虛假訴訟損害第三人利益情形的發生。同時，公、檢、法機關進一步落實相關聯席會議機制，加大打擊虛假訴訟的力度。

4.司法鑒定機構要堅守職業道德準則，依照獨立、客觀、公正的原則嚴格依照程序進行鑒定，出具鑒定意見，派員出庭作證。有爭議的事實和證據應當通過法庭質證加以確認后方可作為鑒定依據，防止“以鑒代審”現象的發生。

5.對高校、建筑業協會等其他機構和組織而言，加強社會責任感，積極參與到建設工程合同糾紛多元化化解工作中，在人民法院的推動下，構建社會化大調解平臺。