【案情簡介】

甲公司作為建設方，將其防水工程發包給乙防水公司進行施工，施工過程中產生爭議。后乙防水公司起訴甲公司未按約定支付工程進度款，并無故將其趕出施工現場，構成根本違約，要求解除雙方之間的施工合同，并就實際完工部分追索工程款。甲公司辯稱，其不支付乙防水公司工程進度款并將其趕出施工現場的原因，是乙防水公司施工的工程質量不合格，其已自行對不合格部分進行了修繕處理。

庭審中，甲公司提交司法鑒定申請，要求對乙防水公司施工的工程進行質量問題鑒定，并要求扣減相應工程價款。雙方對甲公司修繕的具體部位、修繕的具體工作內容有爭議，甲公司不能舉證證明自己具體修繕的部位及修繕的具體工作內容。

【裁判結果】

法院經審理認為，雙方之間簽訂的建設工程施工合同是雙方的真實意思表示，內容及形式均不違反法律法規的強制性規定，合法有效，雙方均應按照誠實信用原則履行自己的合同義務。甲公司主張乙防水公司施工的工程存在質量問題，構成違約，要求扣減相應的工程價款，應就自己的主張承擔相應的舉證責任，其雖提交了司法鑒定申請，要求對乙防水公司施工的工程進行質量問題鑒定，但其自認已對該工程自行進行了修繕，該工程已不能反映乙防水公司完工時的原貌，失去鑒定的基礎，對其要求鑒定的申請不予準許。據此，法院認定甲公司的主張不成立，認定甲公司未按約定支付工程進度款，并將乙防水公司趕出施工現場，構成根本違約。按照乙防水公司實際完工部分，支持了乙防水公司要求甲公司支付工程款的訴求。

法官點評

根據《中華人民共和國合同法》第二百八十一條規定：因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規定：因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持?！逗贤ā返诙倭l、第二百八十七條之相關規定：本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定；承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定作人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任?？梢?，我國法律規定，因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人就此的救濟途徑是有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建、減少報酬、承擔違約責任、賠償損失等。但發包人在未有證據證明已向施工人發出修理或返工、改建的通知的情況下，擅自對工程進行修繕，存在履約不當，且在不能證明自己具體修繕的部位及修繕的具體工作內容的情況下，要求對施工方已完工部分進行質量問題司法鑒定，因此時工程已不能反映施工方完工時的原貌，將失去鑒定的基礎。本案提醒廣大開發單位，在履行建設工程施工合同時，不但要誠信履約，還要正當履約，并且要有證據保存、保護意識。否則，一旦發生訴訟，將可能承擔舉證不能的法律后果。

趙建，青島市中級人民法院民一庭副庭長，長期從事民事審判工作。